El TS acuerda también la pena de alejamiento del padre respecto de la menor hasta que ésta llegue a la mayoría de edad
«Repugna legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones respecto de las que se ha mostrado indigno pues resulta difícil imaginar un más grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad que el menor presencie el severo intento del padre de asesinar a su madre». Con este argumento central, el Tribunal Supremo retira por vez primera de forma directa la patria potestad a un condenado a 13 años y medio de cárcel que asestó reiteradas cuchilladas a su mujer en plena calle y en presencia de su hija, que entonces tenía apenas tres años. Es decir, se adopta esa medida en la misma sentencia penal, sin necesidad de tener posteriormente que iniciar un procedimiento civil para quitar la patria potestad a los autores de delitos de violencia de género.
En un principio, la Audiencia Provincial de Guadalajara, encargada de juzgar estos hechos, que tuvieron lugar el 27 de julio de 2013, rechazó la petición de retirada de la patria potestad porque esa medida, prevista en el artículo 55 del Código Penal para penas superiores a 10 años de prisión y cuando hubiere vinculación entre el delito cometido y la privación del citado derecho, porque «no se trata de una pena cuya imposición sea automática» y que, además, no existía la citada relación entre el intento de asesinato y la patria potestad.
Sin embargo, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en una sentencia de la que ha sido ponente el magistrado Joaquín Giménez, tras admitir que hasta ahora «ha sido reacia a la adopción de esta pena de privación de la patria potestad» - Incluso en mayo de 2000, el Pleno de la Sala II acordó la no privación de la patria potestad en un caso idéntico-, difiere de la Audiencia de Guadalajara y sostiene sin dudar que en este caso sí existe una relación directa entre el delito y la patria potestad, por lo que sería de aplicación lo dispuesto en el mencionado precepto del Código Penal.
Por ello, acepta el recurso que interpuso la Fiscalía contra la decisión del tribunal que sentenció los hechos, al entender que el fallo de la Audiencia de Guadalajara «no resulta acorde con el Derecho, ni muy especialmente con la protección que merecen los menores, pues es un dato incontestable que la presencia de la menor en el ataque a su madre efectuado por su padre va a tener prolongado efecto negativo en el desarrollo de la menor de mantener la patria potestad, que por ello resulta incompatible y, por tanto, aparece sin justificación razonable la decisión».
Además, destaca que la propia audiencia incurrió en una clara contradicción, relevante a los efectos de determinar la relación entre el delito y el ejercicio de la patria potestad. Así, en un auto que dictó antes de la sentencia, reconocía los perjuicios que le ocasionarían a la menor visitar a su padre en prisión: «Resulta evidente que habiendo presenciado la agresión a su madre, las consecuencias resultaran claramente negativas», y esas visitas al centro penitenciario «podría perjudicar a la menor dada su corta edad, agravando el proceso de victimización de la misma, cuyo interés ha de ser siempre priorizado y objeto de una primordial y preferencia protección», señalaba al respecto apenas nueve meses antes de la sentencia; por lo que, afirma el Supremo, «no puede por menos de sorprender, negativamente, que después del dictado de la sentencia se olviden tales argumentos y no se prive ni de la patria potestad, ni del derecho de visitas, ya que tampoco se le impone la pena de alejamiento.
Precisamente, por este motivo es por lo que el Alto tribunal concluye que en estos casos debe adoptarse la retirada de la patria potestad en el mismo procesal, sin retrasar esa medida en un posterior procedimiento civil, «evitando dilaciones que si siempre son perjudiciales, en casos como el presente, pueden ocasionar un daño irreparable en el desarrollo del hijo menor»; y ello, afirma el respecto la Sala, porque la patria potestad se caracteriza por una serie de deberes de los padres para sus hijos menores, por lo que se trata de una institución tendente a velar por el interés de las menores que es el fin primordial de la misma, lo que conlleva su retirada en el mismo procedimiento penal en aquellos casos en que exista esa relación entre el delito y el citado derecho.
Como consecuencia de la retirada de la patria potestad, el Supremo acuerda la pena de alejamiento del padre respecto de la menor hasta que ésta llegue a la mayoría de edad, con prohibición de acercarse a distancia inferior a un kilómetro o comunicarse con ella por cualquier medio.
En agosto de 2015 entró en vigor la última reforma legal de protección a la infancia y la adolescencia que regulaba la patria potestad y la custodia en entornos de maltrato. Así establecía respecto al maltrato en el ámbito familiar que cuando los niños se encuentren bajo la tutela de una víctima los poderes públicos serán los encargados de garantizar el apoyo preciso para que permanezcan con la madre. La nueva ley también obliga a los jueces a ordenar medidas relativas a la aproximación a los niños o incluso ya establece la posibilidad de suspender para el inculpado la patria potestad o custodia, además de impedirle cobrar la pensión de viudedad de la víctima.
