La Sala de lo Social del TS ha dictado una sentencia, de fecha 12 de noviembre de 2015 (recurso número 14/2015, ponente señor de Castro Fernández), por la que establece que la pausa del bocadillo no disfrutada comporta un exceso sobre la jornada habitual ordinariamente exigible, que debe ser retribuido “no sólo con la remuneración propia del tiempo efectivo de trabajo y a través del pactado salario mensual, sino también con la cantidad adicional prevista para tal supuesto específico en la normativa convencional aplicable”.
La Sala estima así un recurso de ADIF (Administrador de Infraestructuras Ferroviarias) contra la sentencia de la Audiencia Nacional que estableció que los periodos de descanso por refrigerio (de entre 20 y 30 minutos) que no pueden disfrutarse por el trabajador debían considerarse como horas extraordinarias, ya que aumentaban la jornada ordinaria de trabajo de los trabajadores que no lo disfrutaban.
El Supremo discrepa de la Audiencia Nacional y señala que tal exceso no puede ser calificado ni retribuido como hora extraordinaria en sentido estricto, en tanto que ya se halla incluido y retribuido en la jornada anual colectivamente pactada, que en ADIF son 1720/1728 horas.
Es decir, que es un periodo de descanso no disfrutado pero que entra dentro del tiempo máximo de trabajo que se ha convenido colectivamente. Por ello le corresponde, además de la retribución ordinaria incorporada al sueldo mensual por tener la pausa del bocadillo consideración de tiempo efectivo de trabajo, una retribución complementaria, pero que no es jornada extra.
Por todo ello, el Supremo revoca la sentencia de la Audiencia Nacional y desestima la demanda de conflicto colectivo planteada por este asunto.
La sentencia del TS
Los argumentos de la Sala para resolver el litigio se contienen en los siguientes fundamentos de derecho:
“SEGUNDO.– 1.– La decisión del debate ha de partir necesariamente de los preceptos de cuya aplicación e interpretación se trata:
a) Conforme al art. 34.4 ET, «Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo».
b) De acuerdo al art. 35.1 ET, «1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior».
c) Dispone la Cláusula Adicional Segunda del II Convenio Colectivo de ADIF que «Como norma, la jornada anual de ADIF para el personal es de 1.720 o 1.728 horas, distribuidas en 215 o 216 días de trabajo…».
d) Establece la Cláusula 5ª del mismo II Convenio de ADIF que «Es de aplicación toda la Normativa Laboral de ADIF vigente a la fecha de entrada en vigor del presente Convenio Colectivo».
e) Para el art. 196 de la NL de RENFE, «Dentro de la jornada continuada se concederá un descanso de veinte minutos para la toma del refrigerio. Para el personal de Talleres y Conservación de Vía se mantienen los treinta minutos, dadas las peculiaridades, características de sus tareas de trabajo. Ambos periodos se consideraran como trabajo efectivo».
f) Señala el art. 197 de la citada NL que «En el caso de que por las características de la actividad no fuera posible el goce efectivo del referido descanso, se compensara a los agentes mediante el abono de veinte minutos según los valores señalados en las Tablas Salariales vigentes por día trabajado sin dicho descanso».
(…)
3.– Abstracción hecha de la cuestión relativa a si el suelo de la hora extraordinaria está en la hora pactada –individual/colectivamente– ó en la máxima legal, cuestión en la que esta Sala ha mantenido hace algún tiempo criterio no pacífico a propósito de la prestación de servicios en el ámbito de la Administración Sanitaria [SSTS 21/02/06 –rec. 2831/04–; … 04/07/06 – rcud 858/05–], lo cierto es que en el concreto supuesto debatido este Tribunal discrepa del parecer que la sentencia recurrida expresa, porque entendemos que los veinte minutos de cuya retribución se trata en autos no son en puridad horas extraordinarias y que –por ello– es válida la compensación retributiva específica que señala el Convenio Colectivo.
Conclusión a la que llegamos, tras considerar: a) si se trata de trabajo efectivo [art. 34.4 ET; y art. 196 NL], como tal «trabajo efectivo» ya está computado a efectos de la jornada anual [Adicional Segunda II Convenio Colectivo ADIF] y como tal ya se halla retribuido con la correspondiente remuneración mensual; b) dado este cómputo y su consiguiente retribución ordinaria, el hecho de cualquier trabajador no disfrute el descanso –de veinte minutos– no significa que con ello supere la jornada anual pactada, porque –como acabamos de decir– los periodos de descanso están incluidos en ella [en momento alguno la representación de los trabajadores ha pretendido que se hubiese superado la jornada máxima prevista convencionalmente], y en consecuencia tampoco puede mantenerse que tal periodo de actividad [ya incluido –repetimos– en las 1720/1728 horas anuales] deba calificarse como «horas extraordinarias», sino que simplemente se trata de periodo de descanso no disfrutado que acaece dentro del tiempo máximo de trabajo que se ha convenido colectivamente [las referidas 1720/1728 horas], de forma que su retribución complementaria –aparte de la ordinaria– prevista en las Tablas salariales no contraviene la regulación específica de las horas extraordinarias.
TERCERO.–1.– Con independencia de las razones precedentemente argumentadas, la Sala considera oportuno destacar que en forma alguna comparte aserto de la representación legal de los trabajadores – impugnación del recurso– respecto de que es «completamente incierto» que al ser el descanso por refrigerio «parte integrante de la jornada ordinaria se abona dentro de la compensación normal de ésta». Tal afirmación únicamente podría sostenerse sobre la base de pretender que el tiempo de descanso que efectivamente se disfrute no es retribuido con la remuneración ordinaria, lo que no solamente contradice frontalmente su consideración – estatutaria y pactada– como «trabajo efectivo» [precitados arts. 34.4 ET y 196 NL], sino que en todo caso sería inaceptable –e insólita– cuestión nueva.
2.– De otra parte, no parece estar de más sostener que ciertamente no puede negarse que si la previsión convencional contempla computar – dentro de la jornada máxima anual– el descanso reglamentario [en tanto que «tiempo efectivo» de trabajo], tal circunstancia comporta que si tal descanso no llega a disfrutarse, de hecho la jornada «real» del trabajador es innegablemente superior a la de quien disfruta el tiempo de refrigerio, pero este indudable exceso de jornada –respecto de quien goza del tiempo de descanso– no puede calificarse como «hora extraordinaria», en tanto que la jornada materialmente llevada a cabo no supera la anual máxima prevista en convenio. Y aunque podría pensarse que la jornada máxima pactada no es realmente la de 1720/178 horas [Cláusula Adicional Segunda del II Convenio Colectivo], sino la que resulta de restar a ésta todos los descansos de veinte minutos que correspondan a jornadas continuadas, de todas formas este enfoque respecto de la jornada convenida significaría tanto como desconocer la voluntad pactante y la fijación de aquél máximo, que si algún significado puede tener es precisamente el de establecer la referida cifra máxima como operador cuantitativo para todas aquellas materias –como la presente– en que la jornada máxima tenga incidencia.
3.– En definitiva, el tiempo de «bocadillo» no disfrutado comporta un exceso sobre la jornada habitual ordinariamente exigible, que debe ser retribuido –como la empresa demandada sostiene– no sólo con la remuneración propia del tiempo efectivo de trabajo y a través del pactado salario mensual, sino también con la cantidad adicional prevista para tal supuesto específico en la normativa convencional aplicable [Tablas Salariales, ex art. 197 NL]. Sin que tal exceso pueda ser calificado –ni retribuido– como hora «extraordinaria» en sentido estricto, en tanto que ya se halla incluido –y retribuido– en la jornada anual colectivamente pactada.
CUARTO.– Las precedentes consideraciones nos llevan –oído el Ministerio Fiscal– a entender concurrente la infracción denunciada y a revocar la sentencia que se recurre. Con devolución del depósito [art. 228 LRJS] y sin imposición de costas [art. 235.1 LRJS].”
